Mittwoch, 21.09.2005 | Autor: Haufe

Urteil vom BGH, Aktenzeichen VIII ZR 7/05

Stichworte zu diesem Thema
VIII ZR 7/05

Erhebung und Bemessung von Baukostenzuschüssen durch das Versorgungsunternehmen

Baukostenzuschuss für die Erstellung der örtlichen Verteilungsanlage

Privatrechtlich ausgestaltetes Benutungsverhältnis

Verursachungsgerechte Kostenzuordnung

Der VIII. Zivilsenat des BGH hat auf die mündliche Verhandlung v. 21.9.2005 durch die VorsRi Dr. Deppert und die Ri Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst sowie die Ri Hermanns

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des LG Potsdam v. 25.11.2004 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen



Den Regelungen des § 9 AVBWasserV über Baukostenzuschüsse der Anschlussnehmer zur Abdeckung der Kosten für die Erstellung oder Verstärkung von der örtlichen Versorgung dienenden Verteilungsanlagen liegt das Prinzip einer möglichst verursachungsgerechten Kostenverteilung zu Grunde. Sie haben bei einer privatrechtlichen Ausgestaltung der Wasserversorgung Vorrang vor der Beitragsbemessung nach dem Vorteilsprinzip des Kommunalabgabenrechts.



AVBWasserV § 9 Abs. 1 bis 3 AVBWasserV § 9 Abs. 1 bis 3
Vorinstanz: LG Potsdam , 3 S 220/03 25. 11. 2004, Urteil

Vorinstanz: AG Potsdam

Tatbestand: Der Kläger ist ein Wasser- und Abwasserzweckverband (WAZV) in der Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. In seinen im R. Amtsblatt v. 12.3.1997 (S. 9 ff.) veröffentlichten Ergänzenden Vertragsbestimmungen zu den §§ 2 bis 34 der Verordnung über die Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Wasser v. 20.6.1980 (BGBl. I 1980, 750, 1067, im Folgenden: AVBWasserV) heißt es:

"5. Baukostenzuschüsse (zu § 9 AVBWasserV)

1. Der Anschlussnehmer zahlt dem WAZV bei Anschluss an das Leitungsnetz des WAZV oder bei einer wesentlichen Erhöhung seiner Leistungsanforderung einen Zuschuss zu den Kosten der örtlichen Verteilungsanlagen (Baukostenzuschuss).

Der Baukostenzuschuss errechnet sich aus den Kosten, die für die Erstellung oder Verstärkung der örtlichen Verteilungsanlagen erforderlich sind. ...

2. Als angemessener Baukostenzuschuss zu den auf den Anschlussnehmer entfallenden Kosten für die Erstellung oder Verstärkung der örtlichen Verteilungsanlagen im Versorgungsbereich gilt ein Anteil von höchstens 70 % der hierfür erforderlichen Kosten.

3. Die Bemessung des Baukostenzuschusses erfolgt auf der Grundlage von Wohneinheiten oder vergleichbaren Wirtschaftseinheiten. ...

4. Der Baukostenzuschuss beträgt

- für bis zu zwei Wohneinheiten oder vergleichbare Wirtschaftseinheiten auf einem anschließbaren Grundstück 2.800 DM zzgl. gesetzl. Mwst. in der jeweils geltenden Höhe (z.Z. 7 %);

- für jede weitere Wohneinheit oder vergleichbare Wirtschaftseinheit auf einem anschließbaren Grundstück 1.400 DM zzgl. gesetzl. Mwst. in der jeweils geltenden Höhe (z.Z. 7 %).

5. Bei anschließbaren unbebauten Grundstücken werden zwei Wohneinheiten in Ansatz gebracht, wenn nicht im Einzelfall die Errichtung von mehr als zwei Einheiten geplant oder tatsächlich erfolgt ist.

6. Der Anschlussnehmer zahlt einen weiteren Baukostenzuschuss, wenn er seine Leistungsanforderungen wesentlich erhöht. Eine wesentliche Erhöhung der Leistungsanforderungen liegt insb. dann vor, wenn der Anschlussnehmer neue Wohneinheiten oder vergleichbare Wirtschaftseinheiten schafft und dadurch eine verstärkte Inanspruchnahme der Verteilungsanlagen herbeigeführt wird. Die Höhe des weiteren Baukostenzuschusses bemisst sich nach den Grundsätzen des Abs. 4."

Auf Grund eines Antrags des Beklagten v. 2.7.1998 stellte der Kläger die Trinkwasserversorgung für ein von dem Beklagten auf dessen Grundstück errichtetes Einfamilienhaus mit einer Wohneinheit her. Am 21.7.1999 berechnete er dafür einen Baukostenzuschuss von 2.996 DM brutto (2.800 DM zzgl. 7 % Mwst.), den der Beklagte nicht bezahlte.

Das AG hat die auf Zahlung des Baukostenzuschusses von 1.531,83 EUR (2.996 DM) nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das LG unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen den Beklagten zur Zahlung von 856,13 EUR verurteilt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Klage in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe: I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: Der vom Kläger berechnete Baukostenzuschuss entspreche nicht der Billigkeit gem. § 315 Abs. 3 BGB. Tarife von Unternehmen, die wie die Klägerin - im Rahmen eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses - Leistungen der Daseinsvorsorge anböten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil angewiesen sei, unterlägen grundsätzlich der Billigkeitskontrolle. Die Verwaltung sei, auch wenn sie eine öffentlich-rechtliche Aufgabe privatrechtlich regele, an die grundlegenden Prinzipien öffentlichen Finanzgebarens, insb. an die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Äquivalenz und das Kostendeckungsprinzip, gebunden. Der vom Kläger festgesetzte Baukostenzuschuss von 2.800 DM für bis zu zwei Wohneinheiten entspreche nicht der Billigkeit, weil er möglicherweise gegen das Kostendeckungsprinzip und in jedem Fall gegen den Grundsatz der

Der Gleichheitsgrundsatz verbiete zwar nicht gewisse

Die vom Kläger zu Lasten der mit nur einer Wohneinheit belegten Grundstücke vorgenommene Pauschalierung sei auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil - wie er geltend mache - der Aufwand für den Anschluss eines Grundstücks mit einer Wohneinheit identisch sei mit demjenigen für den Anschluss eines Grundstücks mit zwei Wohneinheiten und bei einer späteren Erhöhung der Anzahl der Wohneinheiten von einer auf zwei ein Baukostenzuschuss nicht nacherhoben werden könne. Der Baukostenzuschuss sei entsprechend § 8 Abs. 6 S. 1 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Brandenburg (im Folgenden: KAG) an den - wirtschaftlichen - Vorteilen zu bemessen. Es gehe also nicht um den notwendigen Anschlussaufwand, sondern um die Steigerung des Gebrauchswertes des Grundstücks, der bei der Versorgung von zwei Wohneinheiten statt einer offensichtlich höher sei.

Folge der vom Kläger gewählten Berechnung anhand einer Durchschnittsbildung sei auch, dass die Einhaltung des Kostendeckungsprinzips nicht hinreichend gewährleistet sei. Um zu verhindern, dass der Kläger mehr als die tatsächlich entstandenen Kosten einnehme, dürften zwar nach den Allgemeinen Versorgungsbedingungen maximal 70 % der Kosten auf die Anschlussnehmer abgewälzt werden; nach dem Vortrag des Klägers sei dieser sogar von einer Heranziehung der Anschlussnehmer zu lediglich 60 % ausgegangen. Wenn aber die Herstellungskosten nur anhand eines durchschnittlichen Grundstücks umgelegt würden, könne es dennoch zu einer unzulässigen Überschreitung der Gesamtkosten kommen, und zwar umso eher, je mehr Grundstücke im Verbandsgebiet mit nur einer Wohneinheit belegt seien. Das belege das folgende fiktive Rechenbeispiel, das nur das Prinzip verdeutlichen solle: Bei Annahme eines Verbandsgebietes mit 1.000 Grundstücken, 2.000 Wohneinheiten, Gesamtkosten von 2.000.000 EUR und einem geforderten Baukostenzuschuss von 2000 EUR für ein Grundstück mit bis zu zwei Wohneinheiten sowie jeweils weiteren 1.000 EUR für jede zusätzliche Wohneinheit würden die Gesamtkosten durch die Baukostenzuschüsse zwar nicht überschritten, wenn tatsächlich alle 1.000 Grundstücke zwei Wohneinheiten aufwiesen. Wenn dagegen 700 Grundstücke mit einer Wohneinheit, 200 Grundstücke mit zwei Wohneinheiten und 100 Grundstücke mit neun Wohneinheiten belegt wären, ergäben sich Gesamteinnahmen aus den Baukostenzuschüssen von 2.700.000 DM, die Herstellungskosten würden also um 35 % überschritten. Selbst ein prozentualer Abschlag bei der Umlage der Herstellkosten vermöge also nicht mit Sicherheit zu verhindern, dass es wegen einer möglichen erheblichen Differenz zwischen durchschnittlicher und tatsächlicher (typischer) Grundstücksbeschaffenheit zu einem Verstoß gegen das Kostendeckungsprinzip kommen könne.

Die unbillige Leistungsbestimmung durch den Kläger müsse gem. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB durch die gerichtliche Feststellung der billigen Leistung ersetzt werden. Da das Gericht an die Auswahl des - nach § 9 AVBWasserV zulässigen - Bemessungskriteriums "Wohneinheit" grundsätzlich gebunden sei, bleibe nur die Möglichkeit, als Einstiegsgröße eine Wohneinheit anzusetzen. Für die Berechnung des dafür zu leistenden Baukostenzuschusses seien gem. § 9 Abs. 3 S. 2 AVBWasserV die Gesamtkosten zur Gesamtheit der im Versorgungsgebiet vorhandenen Wohneinheiten ins Verhältnis zu setzen. Bei umlagefähigen Herstellkosten von 13.583.000 DM und insgesamt 5.208 Wohneinheiten ergebe sich daraus bei einer Umlegung von 60 % der Herstellungskosten (8.150.000 DM) ein Baukostenzuschuss je Wohneinheit von 1.564,90 DM zzgl. 7 % Mehrwertsteuer, so dass ein Bruttobetrag von 1.674,44 DM oder 856,13 EUR pro Wohneinheit anzusetzen sei.

II.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung jedenfalls im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht Nr. 5.4 der Ergänzenden Vertragsbestimmungen des Klägers, die einen Baukostenzuschuss von 2.800 DM zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer für bis zu zwei Wohneinheiten auf einem anschließbaren Grundstück vorsieht, einer Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB unterzogen.

Die Ergänzenden Vertragsbestimmungen sind Allgemeine Geschäftsbedingungen des Klägers (BGH, Urt. v. 6.4.2005 - VIII ZR 260/04, BGHReport 2005, 1090 = NJW-RR 2005, 960, unter II 2a aa; Urt. v. 4.12.1986 - VII ZR 77/86, MDR 1987, 399 = NJW 1987, 1828, unter II 2a) i.S.v. § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung, das auf das vor dem 1.1.2002 begründete Schuldverhältnis der Parteien gem. Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB noch Anwendung findet. Ob sie wirksam in den Vertrag der Parteien einbezogen worden sind - was die Revisionserwiderung bezweifelt ,- kann dahinstehen. Nr. 5.4 der Ergänzenden Vertragsbestimmungen ist gem. § 8 AGBG einer Inhaltskontrolle nach den §§ 9 bis 11 AGBGB entzogen, weil es sich um eine reine Preisregelung handelt (BGH, Urt. v. 4.12.1986 - VII ZR 77/86, MDR 1987, 399 = NJW 1987, 1828, unter II 2b).

Gleichwohl unterliegt die Bestimmung des Baukostenzuschusses durch den Kläger, auch wenn sie in Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgt, einer Billigkeitskontrolle gem. § 315 Abs. 3 BGB. In der Rechtsprechung des BGH ist anerkannt, dass Tarife und sonstige Entgeltregelungen von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen und auf ihre Billigkeit hin entsprechend § 315 Abs. 3 BGB zu überprüfen sind (BGH, Urt. v. 4.12.1986 - VII ZR 77/86, MDR 1987, 399 = NJW 1987, 1828, unter II 2b; Urt. v. 2.10.1991 - VIII ZR 240/90, MDR 1992, 346 = NJW-RR 1992, 183, unter I; v. 10.10.1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311 (316( = MDR 1992, 84; Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, BGHReport 2005, 1339 = WuM 2005, 589, unter II 1a). Dies ist zum Teil aus der Monopolstellung des Versorgungsunternehmens hergeleitet worden, gilt aber auch im Fall des Anschluss- und Benutzungszwangs (BGH, Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, BGHReport 2005, 1339 = WuM 2005, 589), der hier durch die §§ 4 ff. der Satzung des Klägers v. 28.1.1997 (veröffentlicht im R. Amtsblatt v. 12.3.1997, S. 3) begründet worden ist.

2. Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB im konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (BGH v. 10.10.1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311 (321( = MDR 1992, 84). Das ist jedenfalls im Ergebnis nicht der Fall.

a) Die Revision beanstandet allerdings zu Recht, dass das Berufungsgericht seiner Billigkeitsprüfung den Maßstab des § 8 Abs. 6 KAG zu Grunde gelegt hat, nach dem Beiträge, d.h. Geldleistungen, die dem Ersatz des Aufwands für die Herstellung öffentlicher Einrichtungen und Anlagen dienen (§ 8 Abs. 2 S. 1 KAG), nach den Vorteilen zu bemessen sind, die dem Beitragspflichtigen durch die Einrichtung geboten werden. § 8 Abs. 6 KAG wird im Anwendungsbereich der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser durch den davon abweichenden Maßstab des § 9 Abs. 2 und 3 AVBWasserV verdrängt.

Es ist zwar grundsätzlich richtig, dass die öffentliche Hand, wenn sie sich entschließt, Leistungsverhältnisse im Rahmen der Daseinsvorsorge in privatrechtlicher Form zu regeln, bei der Festsetzung der Tarife und Entgelte auch öffentlich-rechtliche Vorgaben zu beachten hat. Sie hat neben den Grundrechten jedenfalls die grundlegenden Prinzipien öffentlichen Finanzgebarens zu beachten (BGH, Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, BGHReport 2005, 1339 = WuM 2005, 589, unter II 2c bb (1); v. 10.10.1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311 (318( = MDR 1992, 84; v. 5.4.1984 - III ZR 12/83, BGHZ 91, 84 (96 f.( = MDR 1984, 1007). Entscheidend dafür ist die Schutzbedürftigkeit des einzelnen Bürgers ggü. der Erschließung gesetzwidriger Finanzquellen durch die öffentliche Verwaltung, die dem Bürger nicht Entgelte für Leistungen abverlangen soll, für die bei öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses Abgaben nicht erhoben werden dürften (BGH v. 10.10.1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311 (318( = MDR 1992, 84; v. 5.4.1984 - III ZR 12/83, BGHZ 91, 84 (97( = MDR 1984, 1007).

Öffentlich-rechtliche Vorgaben können jedoch insoweit nicht gelten, als die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser ausdrücklich abweichende Vorschriften enthält. Die Verordnung regelt speziell die öffentliche Wasserversorgung in der Form des Privatrechts (§ 1 Abs. 1 AVBWasserV). Sie enthält in § 9 AVBWasserV eine wirksame Rechtsgrundlage für die Erhebung von Baukostenzuschüssen durch das Versorgungsunternehmen und zugleich den Maßstab für die Verteilung der Baukosten auf die einzelnen Anschlussnehmer. Soweit dieser Maßstab unvereinbar ist mit demjenigen, den das kommunale Abgabenrecht für die Erhebung von Beiträgen vorsieht, können nicht beide gleichzeitig zur Anwendung kommen.

§ 9 AVBWasserV verfolgt das Ziel einer möglichst kostengünstigen Finanzierung kapitalintensiver Investitionen im Bereich der Wasserverteilung und soll erreichen, dass die Anschlussnehmer möglichst verursachungsgerecht zu den Verteilungskosten herangezogen werden (Amtliche Begründung, abgedr. in Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts,- Gas- und Wasserversorgung, Stand: Juni 2005, Bd. 2, § 9 AVBWasserV). Die Regelung ist also kostenorientiert und strebt eine verursachungsgerechte Kostenzuordnung an (Morell, AVBWasserV, Stand: April 2004, § 9 Abs. 2a). Im Gegensatz dazu ist für die Erhebung von Beiträgen nach dem Kommunalabgabenrecht das Vorteilsprinzip maßgeblich, das von anderen Bemessungs- und Zuordnungskriterien ausgeht (Hempel in Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts,- Gas- und Wasserversorgung, Stand: Juni 2005, Bd. 2, AVBWasserV, Einführung Rz. 91). Beiträge werden nach § 8 Abs. 2 S. 2 KAG von Grundstückseigentümern als Gegenleistung dafür erhoben, dass ihnen durch die Möglichkeit der Inanspruchnahme öffentlicher Einrichtungen oder Anlagen wirtschaftliche Vorteile geboten werden, und sind entsprechend nach den Vorteilen zu bemessen (§ 8 Abs. 6 S. 1 KAG). Das Vorteilsprinzip des Kommunalabgabenrechts ist mit der Kostenzuordnung nach § 9 AVBWasserV unvereinbar, soweit der Verursachung von Kosten kein entsprechender Vorteil gegenüber steht.

In einem solchen Fall muss - wenn die Rechtsbeziehungen zwischen dem Versorgungsunternehmen und dem Anschlussnehmer wie hier privatrechtlich ausgestaltet sind - die auf die Ermächtigungsgrundlage des § 27 AGBG (jetzt Art. 243 EGBGB) gestützte bundesrechtliche Spezialregelung der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser den allgemeinen landesrechtlichen Regelungen des Kommunalabgabenrechts vorgehen. Anders ist die Auflösung eines Widerspruchs zwischen der Verordnung und dem Kommunalabgabenrecht nur für das rein öffentlich-rechtlich ausgestaltete Versorgungsverhältnis geregelt: Dafür nimmt § 35 Abs. 1 AVBWasserV, der grundsätzlich eine Verpflichtung zur Anpassung der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Rechtsvorschriften an die Bestimmungen der Verordnung begründet, die gemeinderechtlichen Vorschriften zur Regelung des Abgabenrechts ausdrücklich von der Anpassungspflicht aus, so dass sie Vorrang haben (Morell, AVBWasserV, Stand: April 2004, § 35 Abs. 1 Anm. e).

Die Annahme des Berufungsgerichts, der Vortrag des Klägers, nach dem der Aufwand für den Anschluss von einem Grundstück mit zwei Wohneinheiten identisch sei mit demjenigen bei Anschluss eines Grundstücks mit nur einer Wohneinheit, könne keine Berücksichtigung finden, weil trotz der Verursachung gleicher Kosten im letztgenannten Fall jedenfalls der Vorteil geringer sei, ist danach von Rechtsfehlern beeinflusst.

b) Ob - wie die Revision meint - § 9 Abs. 3 AVBWasserV für sich genommen eine Bemessung des Baukostenzuschusses auf Grund einer Mindestgröße von zwei Wohneinheiten zulässt, wenn der Anschluss von zwei Wohneinheiten auf einem Grundstück dieselben Kosten verursacht wie der Anschluss nur einer Wohneinheit, ist nicht eindeutig. Anders als Abs. 2 der Vorschrift, der bei Wahl des Frontmetermaßstabs die Möglichkeit vorsieht, der Berechnung des Baukostenzuschusses eine Mindeststraßenfrontlänge von bis zu 15 Metern zu Grunde zu legen, lässt Abs. 3 die Anordnung eines bestimmten Mindestmaßes oder einer Mindestzahl bei anderen kostenorientierten Bemessungseinheiten wie der Grundstücksgröße, der Geschossfläche oder der Zahl der Wohnungseinheiten jedenfalls nicht ausdrücklich zu. Das könnte dafür sprechen, dass § 9 Abs. 3 AVBWasserV nur eine lineare Bemessung, ausgehend von einer Einheit der gewählten Bemessungsgröße, erlaubt. Die Frage bedarf jedoch keiner Entscheidung.

c) Denn das Berufungsgericht hat die Bestimmung des Baukostenzuschusses durch den Kläger auch deshalb als unbillig bewertet, weil die Einhaltung des Kostendeckungsprinzips nicht hinreichend gewährleistet sei. Diese Beurteilung ist frei von Rechtsfehlern und trägt das Berufungsurteil.

Das Kostendeckungsprinzip gehört zu den grundlegenden Prinzipien öffentlichen Finanzgebarens, die die öffentliche Hand auch dann zu beachten hat, wenn sie öffentliche Aufgaben in den Formen des Privatrechts wahrnimmt (BGH v. 10.10.1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311 (318( = MDR 1992, 84). § 9 Abs. 1 S. 2 AVBWasserV bestimmt darüber hinaus, dass Baukostenzuschüsse nur höchstens 70 vom Hundert der bei wirtschaftlicher Betriebsführung notwendigen Kosten für die Erstellung oder Verstärkung von der örtlichen Versorgung dienenden Verteilungsanlagen abdecken dürfen. Diese Vorgaben hat das Berufungsgericht bei der Festlegung der Baukostenzuschüsse durch den Kläger zutreffend als nicht gewahrt angesehen.

Der Kläger geht bei seiner Berechnung davon aus, dass bei Umlegung von 60 % der Herstellungskosten auf ein durchschnittliches Grundstück von 820 m2 mit einer durchschnittlichen Geschossfläche von 253 m2 und einer durchschnittlichen Anzahl von 1,8 Wohneinheiten ein Betrag von knapp 2.800 DM entfällt. Der Ansatz von Durchschnittswerten hat zur Folge, dass er insgesamt 60 % der Herstellungskosten bereits dann erzielt, wenn er für jedes Grundstück im Versorgungsbereich einen Baukostenzuschuss i.H.v. 2.800 DM erhält. Seiner Berechnung liegen eine Anzahl von 2.913 Grundstücken und Herstellungskosten i.H.v. 8.150 TDM (= 60 %) zu Grunde. Wird für 2.913 Grundstücke jeweils ein Baukostenzuschuss von 2.800 DM erhoben, sind Herstellungskosten von 8.156.400 DM abgedeckt.

Der Kläger hat jedoch bestimmt, dass der Baukostenzuschuss von 2.800 DM nur für Grundstücke mit ein oder zwei Wohneinheiten gelten, also den Mindestbetrag darstellen soll. Für jede zusätzliche Wohneinheit auf einem Grundstück sollen weitere 1.400 DM gezahlt werden. Das bedeutet, dass der Kläger durch jedes Grundstück, das mehr als zwei Wohneinheiten aufweist, im Ergebnis einen 60 % der Herstellungskosten übersteigenden Betrag erreicht. Je nach dem, wie viele Grundstücke und Wohneinheiten davon betroffen sind, können die durch den Baukostenzuschuss abgedeckten Kosten damit auch über 70 % (= 9.508 TDM) hinausgehen. Dafür ist nicht erforderlich, dass Grundstücke mit neun Wohneinheiten vorhanden sind, wie das Berufungsgericht in seinem Rechenbeispiel angenommen hat und die Revision beanstandet. Auch die Revision geht davon aus, dass jedenfalls zwischen 10 % und 15 % der Grundstücke mehr als zwei Wohneinheiten aufweisen. 70 % der Herstellungskosten werden bereits dann überschritten, wenn 15 % der insgesamt 2.913 Grundstücke (= 436) im Durchschnitt über vier bis fünf Wohneinheiten verfügen, dafür also durchschnittliche Baukostenzuschüsse von jeweils 6.300 DM anfallen, und die verbleibenden 2477 Grundstücke lediglich mit ein oder zwei Wohneinheiten bebaut sind (436x 6.300 DM + 2477x 2.800 DM = 9.682.400 DM). Die Einhaltung des Gebotes, dass nur 70 % der Kosten umgelegt werden dürfen, kann - unabhängig davon, ob der Berechnung 60 % oder 70 % der Herstellungskosten zu Grunde gelegt werden - nicht sicher gewährleistet werden, wenn ein Durchschnittswert je Grundstück gebildet, dieser aber zum Mindestbaukostenzuschuss erklärt und für einen Teil der Grundstücke ein höherer Betrag bestimmt wird.

Dass Baukostenzuschüsse von mehr als 2.800 DM je Grundstück auf Grund der tatsächlichen Bebauungsstruktur im Versorgungsbereich im Ergebnis nicht nennenswert ins Gewicht fielen, hat der Kläger nicht dargelegt. Da nach ständiger Rechtsprechung des BGH (BGH, Urt. v. 4.12.1986 - VII ZR 77/86, MDR 1987, 399 = NJW 1987, 1828, unter II 3a; Urt. v. 2.10.1991 - VIII ZR 240/90, MDR 1992, 346 = NJW-RR 1992, 183; v. 10.10.1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311 (322( = MDR 1992, 84; Urt. v. 5.2.2003 - VIII ZR 111/02, BGHZ 154, 5 (8( = MDR 2003, 676 = BGHReport 2003, 698) das Versorgungsunternehmen die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit seiner Bestimmung der Baukostenzuschüsse trägt, geht dies zu seinen Lasten.

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