Donnerstag, 21.12.2006 | Autor: Haufe

Urteil vom BGH, Aktenzeichen IX ZR 66/05

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IX ZR 66/05

Anspruch auf Nutzungsentschädigung ab Insolvenzeröffnung

Masseverbindlichkeit

Insolvenz des Mieters

Anspruch auf Nutzungsentschädigung

Der IX. Zivilsenat des BGH hat auf die mündliche Verhandlung vom 21.12.2006 durch den VorsRi Dr. Gero Fischer und die Ri Dr. Ganter, Dr. Kayser, Vill und Dr. Detlev Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des Beklagten zu 1) werden die Urteile der 6. Zivilkammer des LG Kleve vom 10.3.2005 und des AG Moers vom 20.8.2004 aufgehoben, soweit hinsichtlich des Anspruchs auf Nutzungsentschädigung zu Lasten des Beklagten zu 1) entschieden worden ist.

Die Klage gegen den Beklagten zu 1) wird auch insoweit abgewiesen.

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen - soweit sie nicht der vormaligen Beklagten zu 2) auferlegt sind - die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen diese selbst zu 35 v.H. und der Beklagte zu 1) als Gesamtschuldner neben der vormaligen Beklagten zu 2) zu 3) v.H., die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) dieser selbst zu 5 v.H. und die Klägerinnen zu 95 v.H.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerinnen 97 v.H. und der Beklagte zu 1) 3 v.H., von den Kosten des Revisionsverfahrens die Klägerinnen 95 v.H., der Beklagte zu 1) 5 v.H.

Von Rechts wegen



a) Ist in der Insolvenz des Mieters das Mietverhältnis vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst, kommt dem Anspruch des Vermieters auf Nutzungsentschädigung für die Zeit ab Insolvenzeröffnung grundsätzlich nicht der Rang einer Masseverbindlichkeit zu.

b) Der Anspruch auf Nutzungsentschädigung wird nicht dadurch zu einer Masseverbindlichkeit, dass der nicht besitzende Insolvenzverwalter auf das Herausgabeverlangen des Vermieters nicht eingeht.

Wird die Revision gegen eine Entscheidung zugelassen, die eine Teilentscheidung nach § 91a Abs. 1 ZPO umfasst, kann sich die Überprüfung insoweit nur auf § 91a ZPO selbst und nicht auf den zugrunde liegenden Anspruch erstrecken.



InsO § 55 Abs. 1 Nr. 2; BGB n.F. § 546a Abs. 1; ZPO § 91a, § 543 Abs. 1 Nr. 1 InsO § 55 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. § 546a Abs. 1 ZPO § 91a ZPO § 543 Abs. 1 Nr. 1
Vorinstanz: LG Kleve , 6 S 289/04 10. 03. 2005, Urteil

Vorinstanz: AG Moers , 543 C 7/04 20. 08. 2004, Urteil

Tatbestand: (1( Die Klägerinnen hatten der vormaligen Beklagten zu 2) und ihrem Ehemann (fortan: Schuldner) eine Wohnung vermietet. Am 11.6.2003 beantragte der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen. Im Oktober 2003 kündigten die Klägerinnen das Mietverhältnis fristlos. Sie stützten die Kündigung u.a. darauf, dass die Beklagten die Mieten für die Monate Juni bis Oktober 2003 nicht gezahlt hätten. Am 3.11.2003 wurde über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1) zum Insolvenzverwalter bestellt.

(2( Die Klägerinnen haben zunächst die Beklagte zu 2) auf Zahlung des rückständigen Mietzinses und beide Beklagte auf Räumung in Anspruch genommen. Mit der Klageerwiderung hat der Beklagte zu 1) geltend gemacht, dass die streitbefangene Wohnung nicht dem Insolvenzbeschlag unterliege und die Räumungsklage deshalb unmittelbar gegen den Schuldner zu richten sei. Am 6.5.2004 haben der Schuldner und die Beklagte zu 2) das Mietobjekt geräumt. Insoweit haben die Klägerinnen und der Beklagte zu 1) den Rechtsstreit für erledigt erklärt und wechselseitige Kostenanträge gestellt. Die Klägerinnen haben ihren Zahlungsanspruch um eine Nutzungsentschädigung für die Monate Februar bis Mai 2004i.H.v. insgesamt 4.952,28 EUR zzgl. Zinsen erweitert.

(3( Soweit dies im Revisionsverfahren noch von Interesse ist, hat das AG dem Anspruch der Klägerinnen gegen die Beklagten auf die geltend gemachte Nutzungsentschädigung stattgegeben und dem Beklagten zu 1) - neben der Beklagten zu 2) - die Kosten des erledigten Räumungsanspruchs auferlegt. Der Beklagte zu 1) hat danach die Masseunzulänglichkeit angezeigt.

(4( In der Berufungsinstanz haben die Klägerinnen den Antrag gestellt, Zahlungsansprüche gegen den Beklagten zu 1) i.H.v. insgesamt 6.796,62 EUR als Masseverbindlichkeiten festzustellen. Dem hat das Berufungsgericht i.H.v. 4.952,28 EUR entsprochen. In Bezug auf den erledigten Räumungsanspruch hat es die Kostenentscheidung des AG bestätigt. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Beklagte zu 1) die Abweisung der Klage und - hinsichtlich des erledigten Teils - eine Kostenüberbürdung auf die Klägerinnen.

Entscheidungsgründe: (5( Die zulässige Revision hat in der Hauptsache Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

(6( Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

(7( Den Klägerinnen stehe für die Zeit von Februar bis Mai 2004 die geltend gemachte Nutzungsentschädigung als Masseverbindlichkeit zu. Die von ihnen im Oktober 2003 erklärte fristlose Kündigung sei trotz der Kündigungssperre (§ 112 Nr. 1 InsO) wirksam, weil der Rückstand, der auf den Zeitraum nach dem Insolvenzantrag entfalle, die Kündigung nach § 543 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 3 BGB rechtfertige. Da der Schuldner die Wohnung bis Mai 2004 genutzt habe, stehe den Klägerinnen gem. § 546a BGB Anspruch auf Nutzungsentschädigung zu. Hierbei handele es sich um eine Masseverbindlichkeit. Die berechtigte fristlose Kündigung führe nicht zur endgültigen Beendigung des Mietverhältnisses. Gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB werde die Kündigung unwirksam, wenn der Vermieter innerhalb der dort genannten Frist im Prozess befriedigt werde. Von dieser Möglichkeit habe der Beklagte zu 1) zwar keinen Gebrauch gemacht. Er habe jedoch die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung bestritten und - zu Unrecht - die Auffassung vertreten, die private Wohnung des Schuldners unterliege nicht dem Insolvenzbeschlag. Ausgehend von dieser Argumentation hätte er eine Erklärung gem. § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgeben müssen, wenn er das Mietverhältnis nicht mit der Folge der Begründung von Zahlungspflichten der Masse hätte fortführen wollen. Nicht erforderlich sei, dass er die Mietsache tatsächlich in Besitz genommen oder die Klägerinnen - etwa durch Austausch der Türschlösser - an der Wiederinbesitznahme gehindert habe. Die Untätigkeit des Verwalters reiche vielmehr aus, weil diese von den Klägerinnen als Inbesitznahme der Wohnung hätte gedeutet werden dürfen. Da der Beklagte zu 1) die Wohnung hätte räumen müssen, habe er auch die Kosten des in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärten Räumungsanspruchs zu tragen.

II.

(8( In der Hauptsache hält diese Begründung rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der geltend gemachte Feststellungsanspruch (vgl. §§ 55, 208, 210 InsO i.V.m. § 546a Abs. 1 BGB n.F.) besteht nicht.

(9( 1. Soweit sich das LG in seinen Gründen mehrmals auf § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO bezieht, verkennt es den Anwendungsbereich dieser Vorschrift. Die Regelung betrifft ausschließlich solche Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, bei denen der vorläufige (starke) Insolvenzverwalter die Gegenleistung für das von ihm verwaltete Vermögen in Anspruch genommen hat (vgl. BGH v. 18.7.2002 - IX ZR 195/01, BGHZ 151, 353, 358 f. = BGHReport 2002, 953 m. Anm. Göhler-Schlicht = MDR 2002, 1454). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall ersichtlich nicht gegeben; denn die geltend gemachte Nutzungsentschädigung wird für die Zeit von Februar 2004 bis Mai 2004 und somit für einen Zeitraum nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens verlangt. Auf weiteres kommt es deshalb in diesem Zusammenhang nicht an.

(10( 2. Die beanspruchte Nutzungsentschädigung für die von dem Schuldner genutzte Wohnung kann nicht als Masseverbindlichkeit gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO eingeordnet werden. Hierunter fallen die Verbindlichkeiten aus gegenseitigen Verträgen, soweit deren Erfüllung für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss. Dies ist nicht der Fall, weil das Mietverhältnis schon im Oktober 2003 beendet worden ist und der zu 1) beklagte Insolvenzverwalter die Mietsache nicht für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen hat.

(11( a) Ist das Mietverhältnis vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst worden, so sind der Rückgabeanspruch gem. § 546 BGB n.F. sowie alle Abwicklungsansprüche bereits vor Eröffnung entstanden und folglich grundsätzlich Insolvenzforderungen gem. § 38 InsO (vgl. BGH v. 18.5.1995 - IX ZR 189/94, BGHZ 130, 38, 41 = MDR 1995, 1225; BGH, Urt. v. 24.11.1993 - VIII ZR 240/92, MDR 1994, 272 = ZIP 1993, 1874, 1875; OLG Köln v. 19.9.1995 - 9 U 398/94, OLGReport Köln 1996, 118 = ZIP 1995, 1608 f, jeweils zur KO; HK-InsO/Eickmann, 4. Aufl., § 55 Rz. 21; Hefermehl in MünchKomm/InsO, § 55 Rz. 147; Pape, in Kübler/Prütting, InsO § 55 Rz. 50; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet,- Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rz. 1562). Dies schließt den Anspruch des Vermieters auf Entschädigung bei verspäteter Rückgabe ein; auf dessen Fälligkeit kommt es insoweit nicht entscheidend an (BGH v. 18.5.1995 - IX ZR 189/94, BGHZ 130, 38, 41 = MDR 1995, 1225).

(12( aa) In diesem Zusammenhang gewinnt die kontrovers diskutierte Rechtsfrage keine Bedeutung, in welchem Umfang die für die Erfüllung des Räumungsanspruchs entstehenden Kosten Masseschulden oder nur Insolvenzforderungen begründen. Nach der Rechtsprechung des BGH sind die Anspruchsfolgen teilbar; hieran ändert der Umstand nichts, dass der reine Herausgabeanspruch ein Aussonderungsrecht begründen kann, wenn der Insolvenzverwalter den Besitz für die Masse inne hat (vgl. BGH v. 5.7.2001 - IX ZR 327/99, BGHZ 148, 252, 256, 260 f. = MDR 2002, 54 = BGHReport 2001, 758). Entsprechendes gilt für das Verhältnis des Herausgabeanspruchs zu dem hier in Rede stehenden Entschädigungsanspruch wegen verspäteter Rückgabe.

(13( bb) Das Berufungsgericht hat die mit Schreiben vom 10.10.2003 erklärte fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzuges mit Recht als wirksam angesehen. Die Kündigungssperre gem. § 112 Nr. 1 InsO stand ihr schon deshalb nicht entgegen, weil allein die Zahlungsrückstände aus der Zeit nach dem Eröffnungsantrag einen Kündigungsgrund gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB abgaben. Ob die Vorschrift des § 112 InsO auf die Wohnraummiete wegen ihres persönlichen Einschlags anwendbar ist, kann offen bleiben. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich auch nicht aus § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB, dass das Mietverhältnis bis zu dem Ablauf der dem Mieter eingeräumten Nachholfrist - zwei Monate nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs - noch nicht endgültig beendet ist. Diese Vorschrift gibt dem Mieter oder der für ihn eintretenden öffentlichen Stelle die Möglichkeit, die Mietschulden und fälligen Nutzungsentschädigungen innerhalb der Frist zu begleichen. Bis dahin ist die Kündigung voll wirksam (vgl. MünchKomm/BGB/Schilling, 4. Aufl., § 569 Rz. 34). Nur wenn der Vermieter vor Ablauf der Schonfrist hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB befriedigt wird oder sich eine öffentliche Stelle hierzu verpflichtet, wird die Kündigung wirkungslos; das Mietverhältnis lebt dann wieder auf (vgl. BGH, Urt. v. 30.6.1960 - VIII ZR 200/59, NJW 1960, 2093; Erman/Jendrek, BGB 11. Aufl., § 569 Rz. 17, 19). Im Streitfall hat weder der Schuldner noch eine öffentliche Stelle die Nachholfrist genutzt.

(14( b) Der Grundsatz, dass der Vermieter nur eine Insolvenzforderung erhält, wenn der Abwicklungsanspruch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens schon begründet ist, gilt allerdings nicht ausnahmslos.

(15( aa) Er ist nach allgemein vertretener Auffassung durchbrochen, wenn der Insolvenzverwalter die Miet- oder Pachtsache nach Verfahrenseröffnung (weiter) nutzt und den Vermieter oder Verpächter dabei gezielt vom Besitz ausschließt (vgl. BGH v. 18.5.1995 - IX ZR 189/94, BGHZ 130, 38, 44 = MDR 1995, 1225; OLG Dresden ZIP 1998, 1725, 1726; DZWIR 1999, 388 f.; OLG Hamm v. 26.10.1992 - 31 U 130/92, OLGReport Hamm 1993, 229 = ZIP 1992, 1563 mit zustimmender Anmerkung Eckert EWIR 1993, 65 f.; Jarchow, in Hamburger Kommentar zur InsO § 55 Rz. 31; HK-InsO/Eickmann, a.a.O. § 55 Rz. 21; Hefermehl in MünchKomm/InsO, § 55 Rz. 147; Pape, in Kübler/Prütting, a.a.O. § 55 Rz. 50). Dies ist von den Klägerinnen in den Tatsacheninstanzen nicht geltend gemacht worden. Das Berufungsgericht hat dies auch nicht verkannt. Es meint jedoch, hierfür sei die Sicht der Klägerinnen entscheidend, denen ggü. der Beklagte zu 1) zunächst untätig geblieben sei und sich später auf die Unwirksamkeit der Kündigung berufen habe.

(16( bb) Dieser Ansatz ist abzulehnen. Er überdehnt den Anwendungsbereich des § 55 Abs. 1 InsO deutlich, weil er dem Wortlaut, der Systematik und dem Sinn und Zweck der Vorschrift widerspricht.

(17( (1) Die Pflicht zur Zahlung der Nutzungsentschädigung beruht allein auf dem von dem Mieter mit dem Vermieter abgeschlossenen Vertrag. Sie kann nur unter den hierfür allgemein geltenden Regeln des § 55 InsO zur Masseverbindlichkeit werden (vgl. BGH v. 5.7.2001 - IX ZR 327/99, BGHZ 148, 252, 255 f. = MDR 2002, 54 = BGHReport 2001, 758; Pape, in Kübler/Prütting, a.a.O. § 55 Rz. 4). Diese Vorschrift knüpft in Abs. 1 Nrn. 1 und 2 - ebenso wie in seinem Abs. 2 - an aktive Handlungen des Insolvenzverwalters an, denen in Abs. 1 Nr. 2 nur der Fall gleichgestellt wird, dass der Verwalter das Dauerschuldverhältnis aus Rechtsgründen nicht sofort lösen kann. Bei dieser Ausnahme ist jedoch der Gegenleistungsaspekt gewahrt, demzufolge derjenige, dessen Leistung der Masse zugute kommt, auch die ungeschmälerte Gegenleistung aus der Masse verlangen kann. Hiermit ist es nicht zu vereinbaren, allein auf den Schein einer Inanspruchnahme des Mietgegenstandes durch den Insolvenzverwalter abzustellen.

(18( (2) Die vom Berufungsgericht befürwortete Ausweitung des § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO auf den Schein einer Inanspruchnahme für die Masse läuft auch dem Sinn und Zweck der Neuregelung der §§ 53 bis 55 InsO zuwider, die von dem gesetzgeberischen Ziel bestimmt ist, die Belastung der Insolvenzmasse mit vorweg zu begleichenden Masseverbindlichkeiten abzubauen (vgl. BT-Drucks. 12/2443, 126, 250, 262 f.; s. hierzu Hefermehl in MünchKomm/InsO, § 55 Rz. 6 f.). Im Übrigen hat der Beklagte zu 1) einen Schein der Inanspruchnahme auch nicht in zurechenbarer Weise erzeugt, indem er ggü. den Klägerinnen keine Erklärung gem. § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgegeben hat. Der Beklagte zu 1) war nicht der richtige Adressat des Herausgabeverlangens der Klägerinnen. Hat der Insolvenzverwalter - wie hier - die Mietsache zu keinem Zeitpunkt in Besitz genommen, steht dem Vermieter der mietvertragliche Herausgabeanspruch der Masse gegenüber nur als Insolvenzforderung zu (BGH v. 5.7.2001 - IX ZR 327/99, BGHZ 148, 252, 255 f. = MDR 2002, 54 = BGHReport 2001, 758).

III.

(19( Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die wegen übereinstimmender Erledigungserklärung des Räumungsanspruchs nach § 91a ZPO ergangene und vom LG bestätigte Kostenentscheidung wendet.

(20( 1. Nach der Rechtsprechung des BGH zu Teilerledigungen im Anwendungsbereich des § 567 ZPO a.F. konnte der auf § 91a ZPO beruhende Teil einer Kostenentscheidung im Rahmen eines der Revision zugänglichen Urteils selbst dann nicht angegriffen werden, wenn das Berufungsgericht die Revision uneingeschränkt zugelassen hatte (vgl. BGH v. 22.5.1989 - VIII ZR 192/88, BGHZ 107, 315, 317 f. = MDR 1989, 906; 113, 362, 364; BGH, Urt. v. 13.12.2001 - IX ZR 306/00, MDR 2002, 534 = BGHReport 2002, 268 = WM 2002, 377, 378). Dies wurde damit begründet, dass der Rechtsmittelzug für Kostenentscheidungen nach § 91a ZPO beim OLG endete (vgl. § 567 Abs. 3, 4 Satz 1 ZPO a.F.). Die uneingeschränkte Zulassung der Revision änderte daran nichts, weil ein an sich unstatthaftes Rechtsmittel nach allgemeiner Meinung auch dann unzulässig bleibt, wenn es von der Vorinstanz zugelassen wird (vgl. BGH v. 22.5.1989 - VIII ZR 192/88, BGHZ 107, 315, 318 = MDR 1989, 906; BGH, Beschl. v. 1.10.2002 - IX ZB 271/02, MDR 2003, 229 = BGHReport 2003, 94 = NJW 2003, 70; v. 8.10.2002 - VI ZB 27/02, MDR 2003, 41 = BGHReport 2003, 151 = NJW 2003, 211; Saenger/Kayser, ZPO § 543 Rz. 61 f, § 574 Rz. 10).

(21( 2. Im Anwendungsbereich der reformierten Zivilprozessordnung ist die Anfechtung gemischter Kostenentscheidungen erster Instanz gem. § 91a ZPO ebenfalls ausgeschlossen, soweit mit der unbeschränkt zugelassenen Revision die Überprüfung nicht des § 91a Abs. 1 ZPO selbst, sondern des zugrunde liegenden Anspruchs erreicht werden soll.

(22( a) Insoweit kommt zwar im Falle der isolierten (selbständigen) Anfechtung der Kostenentscheidung - außer in Eilverfahren (vgl. § 574 Abs. 1 Satz 2 ZPO) - die zugelassene Rechtsbeschwerde in Frage (vgl. § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO). Aus materiellrechtlichen Gründen darf die Zulassung indes nicht erfolgen. Es ist nicht Zweck einer Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits nach § 91a ZPO, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubilden, soweit es um Fragen des materiellen Rechts geht. Die Kostenentscheidung ergeht, wenn der Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, nur nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes. Grundlage der Entscheidung ist demgemäß lediglich eine summarische Prüfung, bei der das Gericht - auch bei einer Entscheidung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren - grundsätzlich davon absehen kann, in einer rechtlich schwierigen Sache nur wegen der Verteilung der Kosten alle für den Ausgang bedeutsamen Rechtsfragen abzuhandeln (BGH, Beschl. v. 17.3.2004 - IV ZB 21/02, BGHReport 2004, 977 = MDR 2004, 1015 = NJW-RR 2004, 1219, 1220; vgl. ferner BGH, Beschl. v. 8.5.2003 - I ZB 40/02, MDR 2003, 1195 = BGHReport 2003, 895 = NJW-RR 2003, 1075). Dies entspricht der Rechtslage bei der Prozesskostenhilfe. Auch dort darf gegen zurückweisende Entscheidungen die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen werden, um die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung oder -verteidigung zu klären (vgl. BGH, Beschl. v. 21.11.2002 - V ZB 40/02, MDR 2003, 477 = BGHReport 2003, 407 = WM 2003, 1827; v. 31.7.2003 - III ZB 7/03, NJW-RR 2003, 1438; vgl. Zöller/Philippi, ZPO 25. Aufl., § 127 Rz. 41).

(23( b) Diese Grundsätze sind auf das einheitliche - zugelassene - Rechtsmittel, durch das sich die beschwerte Partei gegen die Hauptsacheentscheidung und die gemischte Kostenentscheidung wendet, zu übertragen.

(24( aa) Hat das Berufungsgericht über die einheitliche Berufung sachlich entschieden und betrifft das Berufungsurteil auch die Kostenentscheidung hinsichtlich des nach § 91a ZPO in erster Instanz erledigten Teils, ist das unbeschränkt zugelassene Rechtsmittel zwar insgesamt zulässig, insb. statthaft. Die Überprüfungsmöglichkeiten der gemischten Kostenentscheidung sind jedoch beschränkt. Mit der Würdigung durch das Berufungsgericht hat es sein Bewenden, sofern nicht die Vorschrift des § 91a ZPO selbst zum Gegenstand revisionsrechtlicher Nachprüfung gemacht werden soll. Dies ist hier nicht der Fall. Die Anwendung des § 91a ZPO steht nicht in Streit. Eine Erstreckung des einheitlichen Rechtsmittels auf die Nachprüfung des der Kostenentscheidung zugrunde liegenden Anspruchs führte hinsichtlich des erledigten Teils der Klage zu einer unzulässigen Erweiterung des Instanzenzuges (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O. § 91a Rz. 27, 56; Musielak/Wolst, ZPO 5. Aufl., § 91a Rz. 53 a.E.). Eine solche kann sich - wie zum alten Recht ausgeführt - auch nicht aus der Zulassung des Rechtsmittels ergeben.

(25( bb) Ein Wertungswiderspruch zu Fallgestaltungen, in denen das Berufungsgericht die einheitliche Berufung gegen die Mischentscheidung als unzulässig verworfen hat, besteht nicht. Auch in diesem Fall wäre eine sachliche Überprüfung der gemischten Kostenentscheidung hinsichtlich des erledigten Teils der Klage ausgeschlossen. Gegen einen Verwerfungsbeschluss ist zwar die Rechtsbeschwerde statthaft (§ 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Zulässig ist sie jedoch nur unter den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO (BGH v. 7.5.2003 - XII ZB 191/02, BGHZ 155, 21, 22 = BGHReport 2003, 823 m. Anm. Jaspersen = MDR 2003, 1054; BGH, Beschl. v. 26.10.2006 - IX ZB 244/04). Diese sind nicht erfüllt, wenn das gegen die Kostenentscheidung gem. § 91a ZPO gerichtete Rechtsmittel auf Fragen des materiellen Rechts gestützt werden soll (vgl. BGH, Beschl. v. 8.5.2003 - I ZB 40/02, MDR 2003, 1195 = BGHReport 2003, 895 = a.a.O. S. 1075). Von Rechts wegen kann daher auch in diesem Fall eine materiellrechtliche Überprüfung der auf § 91a ZPO gestützten Kostenentscheidung durch den BGH nicht erreicht werden.

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