Dienstag, 15.03.2005 | Autor: Haufe

Urteil vom BGH, Aktenzeichen XI ZR 135/04

XI ZR 135/04

Der XI. Zivilsenat des BGH hat auf die mündliche Verhandlung v. 15.3.2005 durch den VorsRi Nobbe, die Ri Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Ri Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der 2. Zivilkammer des LG Göttingen v. 26.6.2003 abgeändert und das Urteil des 1. Zivilsenats des OLG Braunschweig v. 1.4.2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Vollstreckungsgegenklage des Klägers stattgegeben und die Hilfswiderklage der Beklagten abgewiesen worden ist.

Die Vollstreckungsgegenklage, mit der materiell-rechtliche Einwendungen gegen die der Vollstreckungsunterwerfungserklärung v. 24.5.1993 zu Grunde liegende Forderung erhoben worden sind, wird abgewiesen.

Die weiter gehende Revision, die sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht der Klage gegen die Wirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung v. 24.5.1993 stattgegeben hat, wird zurückgewiesen.

Bezüglich der Hilfswiderklage und der Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

a) Im Jahre 1993 konnte die finanzierende Bank im Rahmen eines Steuersparmodells den auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhenden Mangel einer notariell beurkundeten und vorgelegten Treuhändervollmacht auch nicht in Fällen kennen, in denen die Vollmacht einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt worden war.

b) § 10 Abs. 2 VerbrKrG findet keine analoge Anwendung auf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse.

c) In einer abstrakten Vollstreckungsunterwerfung liegt nicht zugleich eine Kausalvereinbarung, dass der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen habe.

BGB § 171, 172, 173; RBerG Art. 1 § 1; VerbrKrG § 10 Abs. 2; ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 5 BGB § 171 BGB § 172 BGB § 173 RBerG Art. 1 § 1 VerbrKrG § 10 Abs. 2 ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 5
Vorinstanz: OLG Braunschweig , 1 U 98/03 01. 04. 2004, Urteil

Vorinstanz: LG Göttingen 26. 06. 2003, Urteil

Tatbestand: Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde, die beklagte Sparkasse begehrt im Wege der Hilfswiderklage die Rückzahlung von Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der Kläger, ein damals 55 Jahre alter Bauingenieur, und seine 1996 verstorbene Ehefrau, eine damals 56 Jahre alte Operationsschwester, wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in G. zu erwerben. Am 6.3.1993 unterbreiteten sie der C. mbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und ggf. Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. U.a. sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 131.633 DM ausgewiesen.

Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat den Kläger und seine Ehefrau bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags am 24.5.1993. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 101.134 DM und übernahmen aus einer zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag i.H.v. 131.633 DM sowie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 15 % Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

Am 29.12.1993 schloss die Geschäftsbesorgerin in ihrem Namen mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten zwei Realkreditverträge über 19.262 DM und 112.371 DM. Diese sahen vor, dass die Darlehen erst in Anspruch genommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt waren. In der Anlage zu den jeweiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis auf die Grundschuld, nicht aber auf die Übernahme der persönlichen Haftung enthalten. Die Darlehensbeträge wurden abzgl. des vereinbarten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem der Kläger seine Zinsleistungen eingestellt hatte, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und beabsichtigt die Zwangsvollstreckung.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Vollstreckungsgegenklage. Er macht ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, der Kläger könne sich nach Treu und Glauben auf die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nicht berufen, da er und seine Ehefrau sich wirksam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Titel zu verschaffen. Mit ihrer für den Fall der teilweisen Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsbegehrens erhobenen Hilfswiderklage verlangt sie die Rückzahlung der Darlehen i.H.v. 57.858,78 EUR nebst Zinsen.

Das LG hat der Klage stattgegeben und die Hilfswiderklage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihr Hilfswiderklagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe: A.

Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Berufungsgericht hat sie in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. Soweit es die Zulassung in den Entscheidungsgründen allein damit begründet hat, dass das Urteil hinsichtlich der Hilfswiderklage auf der von der Rechtsprechung des BGH zu § 173 BGB abweichenden Auffassung des Berufungsgerichts beruhe, kann dahinstehen, ob aus dieser Begründung eine Beschränkung der Zulassung mit hinreichender Klarheit hervorgeht (BGH, Urt. v. 19.11.1991 - VI ZR 171/91, BGHZ 116, 104 = MDR 1992, 456 = CR 1992, 604 = ZIP 1992, 410 f.; Urt. v. 7.12.2004 - XI ZR 366/03, Umdr. S. 4 f.).

Das angefochtene Urteil muss jedenfalls in vollem Umfang überprüft werden, da eine solche Beschränkung der Zulassung unzulässig wäre (BGH, Urt. v. 23.9.2003 - XI ZR 135/02, BGHReport 2003, 1413 = MDR 2004, 105 = WM 2003, 2232 (2233(, m.w.N.). Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des BGH nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden. Der Teil des Prozessstoffs, für den die Zulassung ausgesprochen wird, muss vom restlichen Prozessstoff teilbar sein. Im Falle einer Zurückverweisung darf die Änderung dieses Teils nicht in die Gefahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil geraten (BGH, Urt. v. 4.6.2003 - VIII ZR 91/02, BGHReport 2003, 1165 = MDR 2003, 1248 = WM 2003, 2139 (2141(; Urt. v. 23.9.2003 - XI ZR 135/02, BGHReport 2003, 1413 = MDR 2004, 105 = WM 2003, 2232 f., m.w.N.). Wie die Revision zu Recht geltend macht, wäre das hier der Fall, weil das Berufungsgericht sowohl die Entscheidung über die Hilfswiderklage als auch die Entscheidung über die Klage u.a. mit seiner von der Rechtsprechung des BGH zu § 173 BGB abweichenden Auffassung begründet hat.

B.

Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt zur Abweisung der Vollstreckungsgegenklage und hinsichtlich der Hilfswiderklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage geltend gemachten materiell-rechtlichen Einwendungen des Klägers gegen die dem Titel zu Grunde liegende Forderung seien nicht begründet. Die Beklagte hafte weder aus zugerechnetem noch aus eigenem vorvertraglichen Aufklärungsverschulden. Zu etwaigen Hinweispflichten der Beklagten wegen des Alters der Darlehensnehmer und des Umstands, dass deren Zahlungsverpflichtungen weit über den Renteneintritt hinaus weiterliefen, fehle es an Vortrag des Klägers.

Erfolgreich sei hingegen die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete titelgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO. Die Vollstreckungsunterwerfung v. 24.5.1993 sei nicht wirksam, da die Geschäftsbesorgerin hierbei ohne gültige Vollmacht gehandelt habe. Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale Vollmacht, auf die die §§ 171, 172 BGB nicht anwendbar seien, verstießen gegen Art. 1 § 1 RBerG. Dem Kläger sei es auch nicht mit Rücksicht auf Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Er und seine Frau hätten sich nicht wirksam verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder unmittelbar aus dem Kauf- und Werklieferungsvertrag noch könne sie ihm im Wege der Umdeutung durch Auslegung entnommen werden. Die Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung des Klägers und seiner Ehefrau unter die Zwangsvollstreckung in dem Kauf- und Werklieferungsvertrag verstoße vielmehr gegen § 9 AGBG, da die abzusichernden Darlehen seinerzeit noch nicht existiert hätten und durch die Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung deshalb eine erhebliche Haftungsgefahr begründet worden sei. Zudem habe die Geschäftsbesorgerin den Kläger und seine Ehefrau mangels gültiger Vollmacht nicht wirksam verpflichten können. Der Annahme einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 172 ff. BGB stehe jedenfalls § 173 BGB entgegen. Die Beklagte habe den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz angesichts der damaligen Rechtsprechung zur Grenze zulässiger Rechtsbesorgung und -beratung durch Steuerberater erkennen können und müssen.

Die Hilfswiderklage sei unbegründet. Die Darlehensverträge seien mangels gültiger Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam zu Stande gekommen. Auch hier scheitere eine Rechtsscheinvollmacht jedenfalls an § 173 BGB.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass der Kläger neben einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO, mit der er Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch erhoben hat, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend macht. Dies ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO (BGH v. 18.11.1993 - IX ZR 244/92, BGHZ 124, 164 (170 f.( = MDR 1994, 1040), die mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (BGH v. 14.5.1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229 (236( = MDR 1992, 902; Urt. v. 18.11.2003 - XI ZR 332/02, MDR 2004, 591 = BGHReport 2004, 326 = WM 2004, 27 (29(, m.w.N.). Das Berufungsgericht, das materiell-rechtliche Einwendungen gegen die titulierte Forderung für nicht gegeben erachtet, hat es aber versäumt, daraus die notwendigen Konsequenzen zu ziehen und die Vollstreckungsgegenklage abzuweisen.

2. Die Vollstreckungsgegenklage ist unbegründet.

a) Die Beklagte muss sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - den Erwerb der Eigentumswohnung betreffende unrichtige Erklärungen des Vermittlers nicht gem. § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH wird der im Rahmen von Bauherren,- Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (st.Rspr.: BGH, Urt. v. 3.6.2003 - XI ZR 289/02, BGHReport 2003, 1077 = MDR 2003, 1244 = WM 2003, 1710 (1713(; Urt. v. 14.10.2003 - XI ZR 134/02, BGHReport 2004, 110 = WM 2003, 2328 (2333(). Dies ist bei möglicherweise falschen Erklärungen, die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung stehen, nicht der Fall (BGH, Urt. v. 3.6.2003 - XI ZR 289/02, BGHReport 2003, 1077 = MDR 2003, 1244 = WM 2003, 1710 (1713(; Urt. v. 14.10.2003 - XI ZR 134/02, BGHReport 2004, 110 = WM 2003, 2328 (2333(; Urt. v. 23.3.2004 - XI ZR 194/02, MDR 2004, 1129 = BGHReport 2004, 1168 = WM 2004, 1221 (1225(; Urt. v. 22.10.2003 - IV ZR 398/02, BGHReport 2004, 106 = MDR 2004, 221 = WM 2003, 2372 (2375().

b) Auch eine Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklagten hat das Berufungsgericht zu Recht nicht angenommen.

aa) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH bei steuersparenden Bauherren,- Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwer wiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr.: BGH, Urt. v. 23.3.2004 - XI ZR 194/02, MDR 2004, 1129 = BGHReport 2004, 1168 = WM 2004, 1221 (1225().

Solche besonderen Umstände hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht festgestellt.

(1) Zu Recht hat es schlüssigen Vortrag des Klägers zu seiner Behauptung, die Beklagte sei über ihre Rolle als finanzierende Bank hinausgegangen, vermisst.

(2) Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Beklagte nicht wegen im Kaufpreis enthaltener und an den Vertrieb gezahlter - teils versteckter - Provisionen aufklärungspflichtig war. Eine Aufklärungspflicht kommt nach ständiger Rechtsprechung des BGH nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Provision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, dass das Kreditinstitut - anders als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen musste (st.Rspr.: BGH v. 20.1.2004 - XI ZR 460/02, BGHReport 2004, 595 = MDR 2004, 582 = WM 2004, 521 (524(; v. 23.3.2004 - XI ZR 194/02, MDR 2004, 1129 = BGHReport 2004, 1168 = WM 2004, 1221 (1225(; Urt. v. 22.10.2003 - IV ZR 398/02, BGHReport 2004, 106 = MDR 2004, 221 = WM 2003, 2372 (2375().

bb) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch im Hinblick auf das Lebensalter der Darlehensnehmer und die langfristigen Darlehensverpflichtungen kein vorvertragliches Aufklärungsverschulden der Beklagten angenommen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es insoweit allerdings bereits an einer Aufklärungspflicht der Beklagten. Da die Darlehensvertragsformulare sowohl die Zinsbindungsfrist als auch die Laufzeit der Darlehen korrekt auswiesen, durfte die Beklagte davon ausgehen, dass auf Seiten der Darlehensnehmer, die sich in Kenntnis ihres Alters zum fremdfinanzierten Erwerb der Wohnung und der damit verbundenen langfristigen Darlehensverpflichtungen entschlossen hatten, insoweit ein Informationsbedarf nicht vorlag.

3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete prozessuale Gestaltungsklage des Klägers für begründet gehalten.

a) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die in der notariellen Urkunde v. 24.5.1993 von der Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers und seiner Ehefrau erklärte Vollstreckungsunterwerfung mangels gültiger Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung unwirksam mit der Folge, dass kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde.

Nach der neueren Rechtsprechung des BGH bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr.: s. BGH, Urt. v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = BGHReport 2005, 443 = WM 2005, 72 (73(; Urt. v. 15.2.2005 - XI ZR 396/03, Umdr. S. 8 f., m.w.N.; Urt. v. 8.10.2004 - V ZR 18/04, BGHReport 2005, 73 = MDR 2005, 259 = WM 2004, 2349 (2352(). Die Nichtigkeit erfasst neben der umfassenden Abschlussvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilte Prozessvollmacht. Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame Prozessvollmacht nicht etwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung haben (BGH v. 26.3.2003 - IV ZR 222/02, BGHZ 154, 283 (287( = BGHReport 2003, 764 = MDR 2003, 944; Urt. v. 22.10.2003 - IV ZR 33/03, BGHReport 2004, 108 = MDR 2004, 222 = WM 2003, 2375 (2377(; Urt. v. 22.10.2003 - IV ZR 398/02, BGHReport 2004, 106 = MDR 2004, 221 = WM 2003, 2372 (2374(; v. 18.11.2003 - XI ZR 332/02, MDR 2004, 591 = BGHReport 2004, 326 = WM 2004, 27 (30(; v. 2.12.2003 - XI ZR 421/02, MDR 2004, 522 = BGHReport 2004, 535 = WM 2004, 372 (375(; v. 2.3.2004 - XI ZR 267/02, BGHReport 2004, 954 = BKR 2004, 236 (238().

b) Entgegen der Auffassung der Revision ist es dem Kläger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich ggü. der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung v. 24.5.1993 zu berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger ggü. der Beklagten verpflichtet wäre, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen (BGH, Urt. v. 22.10.2003 - IV ZR 398/02, BGHReport 2004, 106 = MDR 2004, 221 = WM 2003, 2372 (2374(; Urt. v. 22.10.2003 - IV ZR 33/03, BGHReport 2004, 108 = MDR 2004, 222 = WM 2003, 2375 (2378(; v. 10.3.2004 - IV ZR 143/03, BGHReport 2004, 1234 = MDR 2004, 1069 = WM 2004, 922 (923(; Urt. v. 18.11.2003 - XI ZR 332/02, MDR 2004, 591 = BGHReport 2004, 326 = WM 2004, 27 (30(; Urt. v. 2.12.2003 - XI ZR 421/02, MDR 2004, 522 = BGHReport 2004, 535 = WM 2004, 372 (375(; Urt. v. 2.3.2004 - XI ZR 267/02, BGHReport 2004, 954 = BKR 2004, 236 (239(; Urt. v. 15.2.2005 - XI ZR 396/03, Umdr. S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht nicht angenommen.

aa) Anders als in den genannten Fällen, in denen der BGH bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 BGB für durchgreifend erachtet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die Darlehensverträge hier keine Verpflichtung der Darlehensnehmer, die persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages zu übernehmen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Dies macht auch die Revision nicht geltend.

bb) Sie will die Verpflichtung vielmehr aus dem notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag v. 24.5.1993, der die Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

(1) Allerdings scheitert eine Umdeutung der Unterwerfungserklärung in eine Verpflichtung des Klägers, einen entsprechenden Titel zu schaffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an § 9 AGBG. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners liegt darin nach ständiger, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des BGH nicht (BGH v. 18.12.1986 - IX ZR 11/86, BGHZ 99, 274 (282 f.( = MDR 1987, 402; Urt. v. 5.3.1991 - XI ZR 75/90, BGHZ 114, 9 (12 f.( = MDR 1991, 841; Urt. v. 26.11.2002 - XI ZR 10/00, MDR 2003, 343 = BGHReport 2003, 184 = WM 2003, 64 (65 f.(; Urt. v. 28.10.2003 - XI ZR 263/02, BGHReport 2004, 170 = MDR 2004, 287 = WM 2003, 2410 (2411(; Urt. v. 15.2.2005 - XI ZR 396/03, Umdr. S. 14; Urt. v. 22.10.2003 - IV ZR 398/02, BGHReport 2004, 106 = MDR 2004, 221 = WM 2003, 2372 (2374(; Urt. v. 22.10.2003 - IV ZR 33/03, BGHReport 2004, 108 = MDR 2004, 222 = WM 2003, 2376 (2378(). Der Umstand, dass die Darlehen des Klägers bei Abschluss des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrages noch nicht aufgenommen waren, ändert hieran schon deshalb nichts, weil nach ständiger, vom Berufungsgericht ebenfalls unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des BGH auch künftige Forderungen Gegenstand von Unterwerfungserklärungen sein können (BGH v. 30.6.1983 - V ZB 20/82, BGHZ 88, 62 (65( = MDR 1983, 923; Urt. v. 23.11.1979 - V ZR 123/76, MDR 1980, 390 = WM 1980, 316 (317(; v. 25.6.1981 - III ZR 179/79, MDR 1982, 124 = WM 1981, 1140 (1141(; v. 2.11.1989 - III ZR 143/88, MDR 1990, 419 = WM 1990, 8 (9(). Der erhöhten Haftungsgefahr wird - was das Berufungsgericht übersieht - dadurch Rechnung getragen, dass der Schuldner, wenn der materielle Anspruch noch nicht besteht, nach §§ 795, 769 bzw. 732 Abs. 2 ZPO Eilmaßnahmen erwirken kann (Münzberg in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 794 Rz. 128). Die vom Berufungsgericht weiter vertretene Ansicht, die Situation sei insoweit ähnlich wie in Fällen, in denen ein Dritter formularmäßig zum persönlichen Schuldner erklärt wird, entbehrt jeder Grundlage.

(2) Eine persönliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung bei der Bestellung einer Grundschuld verstößt auch nicht gegen § 10 Abs. 2 VerbrKrG. Verboten ist danach nur die Entgegennahme eines Wechsels oder eines Schecks zur Sicherung eines Verbraucherkredits. Auf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2 VerbrKrG nicht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene Gegenansicht (Habersack in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 496 Rz. 8, Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2004, § 496 Rz. 28; Vollkommer, NJW 2004, 818 ff., jeweils m.w.N.) übersieht, dass es schon an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Erstreckung des Verbots des § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstreckbare notarielle Schuldanerkenntnisse ist im Rechtsausschuss des Bundestages beraten worden. Die Mehrheit des Ausschusses hat sie ausdrücklich abgelehnt (BT-Drucks. 11/8274, 22). Angesichts dessen spricht unter Berücksichtigung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, dass sich Realkreditnehmer regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterwerfen müssen, nichts dafür, dass der Gesetzgeber diese Praxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG vielmehr bewusst auf Wechsel und Schecks beschränkt (BGH, Beschl. v. 23.11.2004 - XI ZR 27/04, Umdr. S. 3).

(3) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, es fehle an einer wirksamen Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensansprüche der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig. Der notarielle Kauf- und Werklieferungsvertrag v. 24.5.1993 enthält entgegen der Auffassung der Revision keine entsprechende Verpflichtung des Klägers.

(a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt eine ausdrückliche Verpflichtung im Vertrag. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist angesichts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die entsprechenden Erklärungen des Klägers enthält, in dem aber von dessen Verpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, keine Rede ist, nicht zu beanstanden.

(b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt auch nicht in jeder abstrakten Vollstreckungsunterwerfung grundsätzlich zugleich eine Kausalvereinbarung, dass der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen habe (Wolfsteiner in MünchKomm/ZPO, 2. Aufl., § 794 Rz. 131). Personalsicherheiten tragen vielmehr ihren Rechtsgrund in sich selbst. Eines besonderen Sicherungsvertrages bedarf es insoweit nicht; Gläubiger und Schuldner können allerdings einen solchen schließen mit dem Inhalt, dass der Schuldner eine Personalsicherheit stellen muss (Ganter in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl., § 90 Rz. 21; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 6. Aufl., Rz. 52).

Nichts spricht dafür, dass hier eine derartige Vereinbarung getroffen worden ist, mit der sich der Kläger und seine Ehefrau ggü. der Beklagten verpflichtet hätten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Das Berufungsurteil enthält, anders als die Revision meint, keine Feststellungen zur Begründung einer Verpflichtung über den Wortlaut des Kauf- und Werklieferungsvertrages hinaus. Auch sonst ist eine solche nicht ersichtlich. Dies gilt insb. angesichts des für die Feststellung des übereinstimmenden Willens zu berücksichtigenden nachvertraglichen Verhaltens der Parteien (BGH v. 2.3.2004 - XI ZR 288/02, BGHReport 2004, 926 = MDR 2004, 737 = WM 2004, 828 (829(, m.w.N.). Die beiden - später abgeschlossenen - Darlehensverträge enthalten keinerlei Hinweis darauf, dass die Darlehen durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in Höhe des Grundschuldbetrages zu besichern seien oder besichert würden. Ausdrücklich Bezug genommen wird allein auf die bestellte Grundschuld.

(c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht daher auch eine am wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien orientierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, abgelehnt.

4. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die von der Beklagten für den Fall der teilweisen Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsantrags erhobene Hilfswiderklage auf Darlehensrückzahlung für nicht begründet erachtet hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt die Darlehensverträge wirksam zu Stande gekommen.

a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171 und 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des BGH auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlussvollmacht auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (BGH, Urt. v. 22.10.2003 - IV ZR 33/03, BGHReport 2004, 108 = MDR 2004, 222 = WM 2003, 2375 (2379(; Urt. v. 10.3.2004 - IV ZR 143/03, BGHReport 2004, 1234 = MDR 2004, 1069 = WM 2004, 922 (924(; Urt. v. 23.3.2004 - XI ZR 194/02, MDR 2004, 1129 = BGHReport 2004, 1168 = WM 2004, 1221 (1223 f.(; Urt. v. 20.4.2004 - XI ZR 164/03, MDR 2004, 1011 = WM 2004, 1227 (1228(; Urt. v. 20.4.2004 - XI ZR 171/03, MDR 2004, 1011 = BGHReport 2004, 1165 = WM 2004, 1230 (1232(; Urt. v. 8.10.2004 - V ZR 18/04, BGHReport 2005, 73 = MDR 2005, 259 = WM 2004, 2349 (352(). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen v. 26.10.2004 (BGH, Urt. v. 26.10.2004 - XI ZR 255/03, MDR 2005, 464 = BGHReport 2005, 439 = WM 2005, 127 (130 f.() und v. 9.11.2004 (BGH, Urt. v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = BGHReport 2005, 443 = WM 2005, 72 (73 ff.() im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats v. 14.6.2004 und zwar auch unter Berücksichtigung der dort erörterten Frage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Banken (BGH v. 14.6.2004 - II ZR 393/02, BGHReport 2004, 1282 = MDR 2004, 1192 = WM 2004, 1529 (1531(; v. 14.6.2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536 (1538() jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte fest. Der Einwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der Bank auf eine wirksame Bevollmächtigung sei nur bei Vorliegen eines Verkehrsgeschäfts schützenswert, rechtfertigt schon deshalb kein anderes Ergebnis, weil es an einem Verkehrsgeschäft nur fehlt, wenn die Vertragspartner - anders als hier - persönlich oder wirtschaftlich identisch sind (RGZ 143, 202 (206 f.(; BGH, Urt. v. 2.4.1998 - IX ZR 232/96, WM 1998, 1037 (1040(, Urt. v. 21.10.2002 - II ZR 118/02, MDR 2003, 223 = GmbHR 2003, 39 = BGHReport 2003, 123 = WM 2003, 25 (26(; Urt. v. 21.4.1998 - XI ZR 239/97, MDR 1998, 1173 = WM 1998, 1277 (1278().

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gem. §§ 171, 172 BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein scheide mit Rücksicht auf § 173 BGB aus, da der Beklagten der Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch musste sie ihn gem. § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts gem. § 173 BGB kennt oder kennen muss, kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (BGH, Urt. v. 3.6.2003 - XI ZR 289/02, BGHReport 2003, 1077 = MDR 2003, 1244 = WM 2003, 1710 (1712(; Urt. v. 2.12.2003 - XI ZR 53/02, BGHReport 2004, 601 = MDR 2004, 583 = WM 2004, 417 (421(; Urt. v. 16.3.2004 - XI ZR 60/03, MDR 2004, 822 = BGHReport 2004, 1094 = WM 2004, 1127 (1128(; Urt. v. 23.3.2004 - XI ZR 194/02, MDR 2004, 1129 = BGHReport 2004, 1168 = WM 2004, 1221 (1224(; Urt. v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = BGHReport 2005, 443 = WM 2005, 72 (75().

Daran fehlt es hier. Dass die Beklagte positive Kenntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urt. v. 8.11.1984 - III ZR 132/83, MDR 1985, 298 = WM 1985, 10 (11(; Urt. v. 10.1.1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596 (597(). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urt. v. 8.11.1984 - III ZR 132/83, MDR 1985, 298 = WM 1985, 10 (11(). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht unwirksam war (BGH, Urt. v. 10.1.1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596 (597(; Urt. v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = BGHReport 2005, 443 = WM 2005, 72 (75().

Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr 1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (BGH, Urt. v. 8.10.2004 - V ZR 18/04, BGHReport 2005, 73 = MDR 2005, 259 = WM 2004, 2349 (2353(), die Vollmacht notariell beurkundet war (BGH, Urt. v. 8.11.1984 - III ZR 132/83, MDR 1985, 298 = WM 1985, 10 (11() und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (BGH v. 28.9.2000 - IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265 (275 ff.(). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des BGH ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr.: BGH, Urt. v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = BGHReport 2005, 443 = WM 2005, 72 (75(). Dies gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befassten Senate des BGH auch bei umfassenden Treuhandvollmachten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt wurden. Sowohl die vor Erlass des Berufungsurteils ergangenen Urteile des BGH v. 18.9.2001 (BGH, Urt. v. 18.9.2001 - XI ZR 321/00, BGHReport 2002, 27 = WM 2001, 2113 (2115(), v. 18.3.2003 (BGH, Urt. v. 18.3.2003 - XI ZR 188/02, MDR 2003, 819 = BGHReport 2003, 747 = WM 2003, 919 (920(), v. 2.12.2003 (BGH, Urt. v. 2.12.2003 - XI ZR 53/02, BGHReport 2004, 601 = MDR 2004, 583 = WM 2004, 417 (421 f.() und v. 22.10.2003 (BGH, Urt. v. 22.10.2003 - IV ZR 33/03, BGHReport 2004, 108 = MDR 2004, 222 = WM 2003, 2375 (2379() als auch die nach Erlass des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile v. 10.3.2004 (BGH v. 10.3.2004 - IV ZR 143/03, BGHReport 2004, 1234 = MDR 2004, 1069 = WM 2004, 922 (924(), v. 8.10.2004 (BGH v. 8.10.2004 - V ZR 18/04, BGHReport 2005, 73 = MDR 2005, 259 = WM 2004, 2349 (2352 f.(), v. 26.10.2004 (BGH, Urt. v. 26.10.2004 - XI ZR 255/03, MDR 2005, 464 = BGHReport 2005, 439 = WM 2005, 127 (132(), v. 9.11.2004 (BGH v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = BGHReport 2005, 443 = WM 2005, 72 (75() und v. 11.1.2005 (BGH v. 11.1.2005 - XI ZR 272/03, MDR 2005, 464 = WM 2005, 327 (329() betreffen umfassende Vollmachten für Steuerberatungsgesellschaften. Keiner der Senate hat - zu Recht - auch nur in Erwägung gezogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesellschaft erteilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu stellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht erörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung und Rechtsbesorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie befasst sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von Steuersparmodellen durch Steuerberater ausgeführte treuhänderische Geschäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt.

Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz verpflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht (BGH v. 2.5.2000 - XI ZR 150/99, BGHZ 144, 223 (230( = MDR 2000, 1121; Urt. v. 2.5.2000 - XI ZR 108/99, MDR 2000, 1123 = WM 2000, 1247 (1250() sowie v. 18.9.2001 (Urt. v. 18.9.2001 - XI ZR 321/00, BGHReport 2002, 27 = WM 2001, 2113 (2115(), musste die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen suchen (BGH, Urt. v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = BGHReport 2005, 443 = WM 2005, 72 (75 f.().

c) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten entweder spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr.: BGH v. 15.10.1987 - III ZR 235/86, BGHZ 102, 60 (63( = MDR 1988, 124; Urt. v. 26.10.2004 - XI ZR 255/03, MDR 2005, 464 = BGHReport 2005, 439 = WM 2005, 127 (131(; Urt. v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = BGHReport 2005, 443 = WM 2005, 72 (75(, jeweils m.w.N.) oder dass die Vollmacht dem Notar bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine Verhandlungsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht der Beklagten zugeleitet hat (BGH v. 15.10.1987 - III ZR 235/86, BGHZ 102, 60 (65( = MDR 1988, 124). Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bislang keine Feststellungen getroffen.

d) Nach dem für die Revision zu Grunde zu legenden Sachverhalt erweist sich auch die weitere Ansicht des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, der Kläger hafte nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, da er durch die Auszahlung zum Zwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbindlichkeit frei geworden sei. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (BGH v. 12.11.2002 - XI ZR 47/01, BGHZ 152, 331 (336 f.( = MDR 2003, 224 = BGHReport 2003, 186). Sofern die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht der Beklagten ggü. als gültig zu behandeln ist, haben der Kläger und seine Ehefrau daher die Darlehenssumme empfangen, da die Darlehensvaluta in diesem Fall auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War die Abschlussvollmacht unwirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus. Die Darlehenssumme ist in diesem Fall auf Grund der - unwirksamen - Anweisungen der Geschäftsbesorgerin nicht an den Kläger und seine Ehefrau, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (BGH, Urt. v. 20.4.2004 - XI ZR 171/03, MDR 2004, 1011 = BGHReport 2004, 1165 = WM 2004, 1230 (1233(; Urt. v. 11.1.2005 - XI ZR 272/03, MDR 2005, 464 = WM 2005, 327 (329(, jeweils m.w.N.).

III.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben, soweit es die Vollstreckungsgegenklage und die Hilfswiderklage betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Vollstreckungsgegenklage war abzuweisen. Da die Hilfswiderklage nicht zur Endentscheidung reif ist, war die Sache insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 S. 1 ZPO). Die weiter gehende Revision war zurückzuweisen.

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