Freitag, 23.01.2009 | Autor: Helmut Aschenbrenner/Ulrike Gantert/mb

Wenn die Nacherfüllung erfolglos blieb

Wenn beim Hausbau Mängel auftreten, kann der Bauherr das zuständige Unternehmen für die Nacherfüllung in die Pflicht nehmen. Werden die Mängel von der Firma dennoch nicht behoben, darf der Bauherr ein anderes Unternehmen mit der Reparatur beauftragen und dem Mängelverursacher die Kosten in Rechnung stellen.

Lässt der Auftragnehmer die zweite Erfüllungschance ungenutzt - sei es, weil er auf das Mängelbeseitigungsverlangen des Auftraggebers hin gar nichts tut oder weil er den Mangel nicht fachmännisch nachbessert -, verliert er sein Nacherfüllungsrecht. Umgekehrt verliert der Auftraggeber jedoch damit nicht seinen Nacherfüllungsanspruch. Das heißt, er kann diesen, ohne dass hierzu eine Verpflichtung bestünde, nach wie vor geltend machen und den Unternehmer weiterhin zur Mängelbeseitigung auffordern.

Gerade in Situationen, in denen der Auftraggeber einerseits durch die mangelhafte Unternehmerleistung nicht besonders beeinträchtigt ist, und andererseits vielleicht einen Teil der Vergütung des Unternehmers noch nicht bezahlt hat, mag dies der beste Weg sein. Denn er kann die Bezahlung weiterhin zurückhalten, und zwar bis zum Dreifachen der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten.

Mängelbeseitigung

Kann oder will der Auftraggeber jedoch nicht länger mit den Mängeln leben, hat er nun - nachdem der Auftragnehmer sein Nacherfüllungsrecht verloren hat - die Möglichkeit, den Mangel von einem anderen Unternehmer beseitigen zu lassen (Selbstvornahme) und ihm die Kosten oder weitergehende Ansprüche in Rechnung zu stellen (Paragraph 637 Abs. 1 BGB).

Damit erklärt sich auch, warum der Auftraggeber nach erfolgter Fristsetzung besser noch etwas warten sollte, bevor er zur Selbstvornahme schreitet. Denn kann der Unternehmer mit Recht einwenden, dass die ihm gesetzte Frist nicht angemessen war und dass er noch vor Ablauf einer angemessenen Frist selbst nachgebessert hätte, riskiert der Auftraggeber, auf den Kosten der Mängelbeseitigung sitzenzubleiben.

Kosten für die Selbstvornahme

Führt ein anderer Unternehmer die Nachbesserung aus, kostet dies in der Regel mehr, als wenn der ursprünglich für den Auftraggeber tätige Auftragnehmer nachgebessert hätte. Das liegt in der Natur der Sache. Nachdem dieser aber seine zweite Chance zur Nachbesserung nicht genutzt hat, kann und darf der Auftraggeber auch die für die Mängelbeseitigung durch einen Dritten erforderlichen höheren Kosten verlangen. Er ist lediglich verpflichtet, diese in angemessenen Grenzen zu halten.

Will oder kann der Auftraggeber mit den Kosten der Nacherfüllung nicht in Vorleistung treten, darf er vom Auftragnehmer auch einen Vorschuss in Höhe der voraussichtlich für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten verlangen. Dies ist ausdrücklich im Gesetz geregelt (Paragraph 637 Abs. 3 BGB).

Nacherfüllung oder Vorschuss

Sofern sich der Auftraggeber in der komfortablen Situation befindet, den Werklohn noch nicht oder nicht vollständig bezahlt zu haben, sollte er seinen Vorschussanspruch dagegenrechnen. Als Beispiel: Die Nacherfüllungskosten betragen 5000 Euro und der Auftraggeber hat vom Werklohn einen Teil in Höhe von 3000 Euro einbehalten. Als Vorschuss kann er in diesem Fall 2000 Euro verlangen.

Der Anspruch auf Vorschuss und der Anspruch auf Nacherfüllung - der ja weiterhin besteht - schließen sich gegenseitig aus. Denn ansonsten müsste der Unternehmer doppelt für die Reparatur aufkommen. Der Auftraggeber kann also nicht weiterhin gegenüber dem Erstunternehmer auf Nacherfüllung bestehen und gleichzeitig von ihm den Vorschuss für eine Selbstvornahme verlangen.

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Ulrike Gantert ist Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht sowie Schlichterin/Schiedsrichterin für Baustreitigkeiten. Sie ist in einer Münchener Baurechtskanzlei tätig und Mitglied der ARGE Bau- und ...
Ulrike Gantert

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Um zu vermeiden, dass Sie die Selbstvornahme zu einem überteuerten Preis durchführen lassen, ist es empfehlenswert, vorab drei Kostenangebote einzuholen.

Weitere Informationen zum Thema Nacherfüllung finden Sie in dem Buch "Die häufigsten Baufehler", erschienen im Haufe-Verlag.